Метаморфозы права. Право и правовая традиция

Позиция, которую можно условно назвать «теорией Фрасимаха», склоняется к тому, что сила всецело определяет правопорядок, и вооруженный грабитель устанавливает свое «право» до тех пор, пока не сталкивается с превосходящей силой. Именно такого рода претензии особенно часто предъявлялись позитивному подходу

Положение о том, что право включает в себя силу – банальность. Любая теория права, независимо от того, к какой школе она относится, неизменно отмечает в качестве признака права свойственный ему элемент принуждения. Позитивная теория права, как было видно выше, постоянно балансирует на грани отождествления права с применением силы (санкцией), и главная ее проблема – отделить легитимное применение санкции от нелегитимного (команду государя от команды вооруженного грабителя, если пользоваться языком Д.

При совершенно различных исходных философских установках эти мыслители единодушны в том, что «правом в действительности называется для людей, имеющих власть, разрешение, даваемое ими самим себе, заставлять людей, над которыми они имеют власть, делать то, что им – властвующим, выгодно, для подвластных же правом называется разрешение делать все то, что им не запрещено»

Макиавелли и Ницше разделяют отношение Фрасимаха[277], но не его теорию. Они, скорее, выражают сожаление относительно того, что существующее право и положение дел не является таковым, и каждый из них по-своему ищет путь к установлению господства сильного – как подлинного права. Они предлагают своего рода пособия: как стать сильнейшим. Если говорить совсем строго, то в отношении их работ нужно различать два значения понятия «сила»: Макиавелли и Ницше признают соответствие существующего права интересам большинства, признают силу этого большинства (скорее как «засилье»), но полагают подлинную силу совершенно иной, только Макиавелли исходит из политического результата, а Ницше – из духовного.

Куда большее распространение получила позиция, вложенная Платоном в уста софиста Фрасимаха в первой книге «Государства»: «Справедливость, утверждаю я, это то, что пригодно сильнейшему (ϕημὶ γὰρ ἐγὼ εἶναι τὸ δίκαιον οὐκ ἄλλο τι ἢ τὸ τοῦ κρείττονος συμϕέρον)» [Ibid., 338c]

Согласно Плутарху, вождь галлов Бренн сказал, что они следуют «древнейшему из законов, который отдает сильному имущество слабого и которому подчиняются все, начиная с бога и кончая диким зверем. Да, ибо даже звери от природы таковы, что сильные стремятся владеть большим, нежели слабые» [Plut.

Мысль о том, что источником права является сила – едва ли не такая же древняя, как и мысль о его божественном происхождении. Здесь также наличествует огромное количество вариантов, степеней и оттенков. В чистом, прямолинейном варианте мы можем найти выражение подобной позиции в словах, которые Шекспир вкладывает в уста Ричарда III:

Ведь даже самые твердые сторонники божественного источника права не считают возможным буквально соблюдать все до единого нормы и требования, выраженные в Новом Завете (и тем более в Ветхом). Наконец, в-третьих, неясно, как мы должны при принятии подобной позиции относиться к наличию права у язычников или других конфессий (культур).

Во-вторых, неясной остается сфера его распространения – захватывает оно естественное право или нет, тем более – как оно относится к позитивному.

Во-первых, он ничего не сообщает о сущности права (кроме указания на источник): даже в рамках христианского мира остается неясным, является ли основой божественного права одна лишь воля Бога или оно основано на универсальном безличном разуме (т.